Các yếu tố rủi ro trong xây dựng là gì năm 2024
|
Rủi ro trong hợp đồng xây dựng có nhiều dạng, bao gồm cả các rủi ro từ việc thay đổi luật pháp, rủi ro từ việc thay đổi tỷ giá, rủi ro từ việc thay đổi chi phí, và phân cấp quản lý dự án đầu tư xây dựng. Show
Bài viết Các Rủi Ro Trong Hợp Đồng Xây Dựng này sẽ tập trung phân tích, làm rõ các khía cạnh có liên quan và đề xuất các giải pháp cần thiết. Rủi Ro thay đổi tỷ giáThay đổi về tỷ giá là một rủi ro hiện hữu đối với các hợp đồng xây dựng, đặc biệt là những hợp đồng xây dựng có từ hai loại đồng tiền thanh toán trở lên hoặc có một đồng tiền thanh toán được quy đổi từ một ngoại tệ. Trong giai đoạn mười năm từ năm 2007 tới năm 2016, VND luôn có xu hướng mất (giảm) giá so với các ngoại tệ mạnh trên thế giới, đặc biệt là USD. (xem bảng bên dưới) Trong giai đoạn này, VND đã mất giá tương đương với gần 40% so với USD, từ mức 16.061VND/1USD vào năm 2007 xuống mức 22.450VND/1USD. Do vậy, việc đánh giá thấp hoặc không có quan tâm đúng mức tới sự thay đổi của tỷ giá trong hợp đồng xây dựng sẽ dẫn tới những rủi ro lớn. Thay đổi tỷ giá đối với những hợp đồng có giá trị nhỏ hoặc thời gian triển khai ngắn sẽ không phải là rủi ro nghiêm trọng. Tuy nhiên, nó sẽ trở nên đáng lưu tâm hơn khi biết rằng nhiều giá trị hợp đồng xây dựng có giá trị lớn hoặc tỷ trọng của ngoại tệ chiếm tỷ trọng cao trong hợp đồng xây dựng hoặc có nhiều loại ngoại tệ khác nhau hoặc có thời gian triển khai dài, tất cả những yếu tố này sẽ trực tiếp hoặc gián tiếp dẫn tới vốn đầu tư dự án tăng cao và một hoặc tất cả các bên phải có cơ chế phân chia rủi ro từ việc thay đổi tỷ giá. Thay Đổi Tỷ GiáTrong thực tế, những trường hợp thay đổi tỷ giá thường gặp mà khách hàng nên dành sự quan tâm đặc biệt đối với hợp đồng xây dựng đó là: Việc cố định một tỷ giá giữa VND và một ngoại tệ khác để thanh toán trong quá trình thi công mặc dù việc biến động của tỷ giá giữa VND và ngoại tệ đó là rất cao. Khi phải gánh chịu các thiệt hại, nhà thầu có thể khiếu nại chủ đầu tư để bù đắp hoặc giảm thiểu những thiệt hại do sự biến động tỷ giá đó gây ra Không ấn định tỷ giá mua vào hoặc bán ra hoặc tỷ giá trung bình (mua vào – bán ra) dùng để quy đổi cho việc thanh toán Không có tỷ giá quy đổi trực tiếp giữa một ngoại tệ dùng để chào thầu với một ngoại tệ dùng để thanh toán mà phải quy đổi giữa ngoại tệ dùng để chào thầu đó với VND (hoặc một ngoại tệ trung gian) và giữa VND với một ngoại tệ thứ ba Cơ Chế Điều Chỉnh tỷ giáTrong một số trường hợp, để ứng phó với sự biến động về tỷ giá, hoặc những sự kiện kinh tế trên thế giới mà có thể ảnh hưởng lớn/chung tới nền kinh tế; cơ quan chức năng, đặc biệt là NHNN thường có các quyết định mở rộng biên độ điều chỉnh tỷ giá như cách đã được thực hiện trong thời gian qua. Khi xảy ra tình huống như vậy thì một trong các bên có thể viện dẫn vào những quy định của hợp đồng để đề nghị được điều chỉnh giá do thay đổi luật pháp. Hiện nay, câu hỏi liệu một bên của hợp đồng có thể viện dẫn vào (các) quyết định của cơ quan chức năng để yêu cầu bên kia điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi luật pháp hay không vẫn chưa có câu trả lời thống nhất. Kiến Nghị giải phápTóm lại có thể khẳng định rằng, rủi ro về tỷ giá trong hợp đồng xây dựng là luôn thường trực và có thể chịu sự tác động của nhiều yếu tố. Do vậy khi khách hàng tham gia các hợp đồng xây dựng cụ thể thì cần hết sức thận trọng và có góc nhìn nhiều chiều để đề cập những vấn đề mà khách hàng cần lưu tâm, tránh trường hợp việc không đề cập rõ vấn đề thay đổi tỷ giá làm ảnh hưởng tới quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng hoặc có thể xảy ra tranh chấp, làm gia tăng chi phí đầu tư của dự án. Ngoài việc thay đổi tỷ giá như được nêu ở trên, rủi ro từ việc thay đổi chi phí (thay đổi giá) cũng là vấn đề quan trọng trong hợp đồng xây dựng. Ngoại trừ những hợp đồng trọn gói mà không cho phép điều chỉnh giá hoặc hợp đồng xây dựng có đơn giá cố định thì các hợp đồng khác đều cho phép điều chỉnh giá hợp đồng khi chi phí xây dựng bị tăng cao vượt quá mức dự kiến. Mục tiêu của việc cho phép điều chỉnh giá trong hợp đồng xây dựng chính là để khuyến khích việc chào thầu được cạnh tranh và để cân bằng lợi ích của chủ đầu tư, nhà thầu khi có sự biến động về giá vượt qua những dự định ban đầu. Công Thức Điều Chỉnh Giá Hợp ĐồngDưới góc độ pháp lý, việc áp dụng quy định về thay đổi chi phí trong hợp đồng xây dựng tại Việt Nam ngay từ những năm 2007 đã có cách tiếp cận tương đối phù hợp với hợp đồng FIDIC. Cụ thể Bộ Xây dựng đã có hướng dẫn sử dụng công thức tính điều chỉnh giá tương tự như cách quy định tại hợp đồng FIDIC Red Book 1999, và FIDIC Yellow Book 1999. Tham khảo thêm Phụ Lục 5 đính kèm Thông tư 06/2007/TT-BXD; Điều 13.7, Red Book 1999, Điều 13.8 Yellow Book 1999. Phân Biệt Điều Chỉnh Giá Do thay đổi luật pháp và thay đổi chi phíTuy nhiên, việc điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi chi phí về bản chất là một dạng thoả thuận giữa các bên trong đó giá hợp đồng sẽ được điều chỉnh khi xảy ra sự kiện, tình huống hoặc tại thời điểm mà các bên đã dự liệu. Việc điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi chi phí này khác biệt hoàn toàn với việc điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi luật pháp, ví dụ cụ thể là việc một số hợp đồng xây dựng có thể được thay đổi giá khi Thông tư 09/2008/TT-BXD ban hành. Đây là dạng hợp đồng và giá hợp đồng bị điều chỉnh bởi sự thay đổi luật pháp (luật pháp yêu cầu) để phản ánh tình hình thực tế nên các bên cần phải tuân thủ. Việc không tuân thủ quy định của pháp luật có thể được xem là một trong các bên đang vi phạm hợp đồng. Ngược lại, vì đây là thay đổi giá hợp đồng do luật pháp thay đổi nên phương pháp điều chỉnh giá, phạm vi áp dụng v.v phải tuân thủ với quy định được đưa ra. Hai yếu tố này giúp làm rõ sự khác biệt giữa điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi chi phí và điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi luật pháp. Khó Khăn Trong Việc Điều Chỉnh Giá Do thay đổi chi phíCuối cùng, như đã nói ở Mục I.2 nêu trên, vì thời gian thực hiện hợp đồng xây dựng kéo dài nên thường gây khó khăn cho các bên trong việc đánh giá mức độ ảnh hưởng của giá cả đối với việc thực hiện hợp đồng. Sự đan xen của nhiều yếu tố như khối lượng thực hiện, thời điểm trượt giá, v.v dẫn tới việc khách hàng cần đặc biệt lưu ý và làm rõ các câu hỏi sau đây trong bất kỳ quy định về điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi chi phí nào, cụ thể: Có hay không việc điều chỉnh giá cho hợp đồng do thay đổi chi phí Nếu có, có hay không việc điều chỉnh giá cho tất cả các thành phần cấu thành nên đơn giá hợp đồng, từ vật tư, nhân công, máy móc thiết bị, xăng dầu, v.v. hay chỉ áp dụng cho một (số) loại vật tư nhất định. Thời điểm bắt đầu cho phép trượt giá là thời điểm nào Đã thiết lập được ngày gốc (Base Date) hay chưa Các chỉ số (trọng số) hay hệ số điều chỉnh cho trượt giá lấy từ nguồn nào (Tổng cục Thống kê; Sở Xây dựng hay tại cơ quan khác) Nhà thầu có được quyền yêu cầu điều chỉnh giá hợp đồng trong trường hợp nhà thầu có lỗi dẫn tới việc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng hay không Rủi Ro Về năng lực nhà thầuNăng lực của nhà thầu là một trong số những vấn đề được chủ đầu tư đặc biệt quan tâm bởi tính phức tạp và đặc thù của lĩnh vực xây dựng. Năng lực của nhà thầu bao hàm cả các ý nghĩa về:
Nguy Cơ Chấm Dứt hợp đồng xây dựngKhi nhà thầu không đảm bảo được năng lực của mình trong quá trình triển khai dự án (về bất kỳ khía cạnh nào) đều có nguy cơ dẫn tới việc dự án/gói thầu bị chậm trễ và/hoặc chi phí triển khai dự án/gói thầu đó bị đẩy lên cao. Việc chấm dứt hợp đồng xây dựng với nhà thầu vi phạm và yêu cầu nhà thầu đó chịu trách nhiệm cho những thiệt hại phát sinh chỉ là giải pháp tình thế và đã rồi, bởi vì trong nhiều trường hợp, những chi phí, thiệt hại, tổn thất và trách nhiệm phát sinh từ việc chấm dứt hợp đồng trong nhiều trường hợp còn nhiều hơn giá trị hợp đồng mà nhà thầu đã đảm nhận trước đó. Chi Phí chấm dứt hợp đồngCác chi phí mà nhà thầu có thể phải gánh chịu như là hệ quả của việc chấm dứt có thể bao gồm:
Cơ Chế Bảo Vệ chủ đầu tưDo vậy, đối với hợp đồng xây dựng cần phải trao quyền cho chủ đầu tư những biện pháp để có thể ngay lập tức thay thế hoặc yêu cầu nhà thầu không đảm bảo năng lực thực hiện các biện pháp khắc phục, bao gồm nhưng không giới hạn bởi quyền:
Tình Huống xấu nhấtTuy nhiên, trong thực tế rủi ro của việc không kiểm soát được năng lực của nhà thầu vẫn hiện hữu, đặc biệt là những dự án mà việc chấm dứt hợp đồng cần tới sự phê duyệt hoặc chấp thuận của cơ quan quyết định đầu tư; sự chấp thuận của cơ quan cấp phát vốn v.v. Trong những trường hợp như vậy, các mục tiêu của dự án có thể bị phá vỡ hoàn toàn. Kiến Nghị Khi soạn thảo hợp đồngKết lại: tham gia vào các hợp đồng có giá trị lớn, hoặc sự phức tạp về công nghệ, hoặc dự án đó lần đầu tiên được triển khai, hoặc nhà thầu có cùng quốc tịch với nhà tài trợ (cơ quan cấp phát vốn) v.v., thì khách hàng cần lưu ý để tư vấn hoặc soạn thảo các quy định dự phòng, bao gồm những vấn đề thuộc loại sau đây:
Phạm Vi Áp Dụng hợp đồng EPC/TurnkeySilver Book 1999 (EPC/Turnkey) chỉ được khuyến cáo sử dụng cho: Xem thêm tại www.fidic.org/
Giảm Thiểu Vai Trò Của Nhà Tư VấnMột đặc tính nổi bật của loại hợp đồng EPC/Turnkey là hầu hết mọi rủi ro đều do nhà thầu gánh chịu, và nhà thầu được toàn quyền trong việc triển khai dự án mà không có nhiều sự can thiệp từ chủ đầu tư hoặc đại diện chủ đầu tư. Trong điều kiện hợp đồng Silver Book 1999 – EPC/Turnkey do FIDIC giới thiệu, kỹ sư tư vấn thông thường không áp dụng như các điều kiện hợp đồng Red Book 1999 hoặc Yellow Book 1999 mà thay vào đó là việc quản lý của chủ đầu tư. Chính từ việc không quan tâm tới các điểm đặc thù này mà cả chủ đầu tư hoặc nhà thầu sẽ gặp những rủi ro tiềm tàng khi sau đây: Xem thêm Điều 3, FIDIC Silver Book 1999.
Những vấn đề nêu trên đặt ra cho chủ đầu tư, nhà thầu và khách hàng yêu cầu nhìn nhận đúng đắn, đầy đủ về (i) phạm vi áp dụng của các điều kiện hợp đồng EPC/Turnkey; (ii) việc tuân thủ triệt để những nguyên lý của các điều kiện hợp đồng EPC/Turnkey; và (iii) cơ chế giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh. Rủi Ro Phân Cấp quản lý đầu tư xây dựngTại Việt Nam việc phân cấp quản lý dự án đầu tư xây dựng đối với những dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước hoặc dự án có chủ thể là các cơ quan quản lý hành chính nhà nước diễn ra phức tạp. Các Hệ Lụy nguy hiểm Trong nhiều trường hợp việc phân cấp quản lý dự án đầu tư xây dựng như vậy dẫn tới hệ lụy nguy hiểm cho việc đấu thầu, quản lý dự án cũng như việc quản lý hợp đồng xây dựng, cụ thể: Mẫu Thuẫn Về mục đích Thứ nhất là vấn đề mất cân đối giữa nhu cầu quản lý hành chính và bảo vệ vốn ngân sách nhà nước với nhu cầu linh hoạt và đối đa hoá lợi nhuận của nhà thầu. Thông thường, để triển khai một dự án đầu tư xây dựng thì một BQLDA sẽ được thành lập và đứng tên trong hợp đồng với tư cách của chủ đầu tư. Theo quy định của pháp luật, BQLDA được thành lập có tư cách pháp nhân, có con dấu, có tài khoản riêng, bao gồm cả những người có chuyên môn, năng lực, kinh nghiệm trong lĩnh vực xây dựng để thực hiện dự án. Như vậy, BQLDA có khả năng trong việc tự đưa ra quyết định và tự chịu trách nhiệm cho những quyết định của mình đối với hợp đồng xây dựng đã ký. Tuy nhiên, cơ chế vận hành của BQLDA lại chịu sự chi phối của nhiều yếu tố quản lý hành chính nhà nước và về bản chất thì BQLDA không phải là chủ thể có thẩm quyền thực sự mà thẩm quyền này phụ thuộc vào những chủ thể khác, đặc biệt là người quyết định đầu tư. Xem thêm Điều 45, Luật Xây dựng 2003; Điều 33, Điều 34 Nghị định 12/2009; Điều 63, Điều 64, Luật Xây dựng 2014. Trong nhiều trường hợp, việc phân cấp quản lý dự án đầu tư xây dựng như vậy vô hình trung dẫn tới một viễn cảnh mà (i) một tổ chức không chuyên hoặc ít nhất là không có đầy đủ thẩm quyền cho việc phát triển dự án, nặng về thủ tục và hành chính (chủ đầu tư các dự án) được giao đảm nhận vị trí của chủ đầu tư và phải đối đầu với (ii) một tổ chức chuyên cung cấp dịch vụ xây dựng là nhà thầu – người luôn xem việc tối đa hoá lợi ích là mục tiêu cao nhất. Đây chính là nguyên nhân lý giải cho việc hầu hết các chủ đầu tư dự án hạ tầng tại Việt Nam đều đã, đang bị hoặc sẽ bị nhà thầu khiếu nại, khiếu kiện lên trọng tài, toà án và gây ra không ít chi phí cho việc thực hiện dự án. Khó Xác Định luật áp dụngKhó lựa chọn nguồn luật áp dụng do không thể xác định được chính xác ý nghĩa của cụm từ “vốn ngân sách nhà nước” là gì. Tại Việt Nam hiện nay, có rất nhiều quy định đề cập tới cụm từ “vốn ngân sách nhà nước” hoặc “sử dụng vốn ngân sách nhà nước”, đặc biệt Luật Đấu thầu 2013, Điều 4.44 có quy định về vốn nhà nước là bao gồm vốn ngân sách nhà nước và những loại vốn khác được xem là vốn nhà nước. Tuy nhiên lại không có bất kỳ quy định nào làm rõ nội hàm và phạm vi của vốn ngân sách nhà nước gồm những loại vốn nào và nó có thể được hình thành dưới những nguồn nào. Việc xác định chính xác vốn ngân sách nhà nước sẽ giúp xác định được nguồn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng xây dựng mà các bên tham gia. Xem thêm Luật Xây dựng 2014, Luật Đấu thầu 2013, Luật Đầu Tư công 2014. Tranh Chấp Pháp Lý tiềm tàngKhi không xác định một dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước, hoặc chủ thể của dự án đó chịu sự điều chỉnh của Nghị định 37/2015 (hoặc các văn bản khác) thì khả năng những tranh chấp cũng có thể xảy ra bởi vì trong cả hai tình huống:
Trong thực tế đã có không ít những tranh chấp giữa các bên xảy ra và một trong những vấn đề các bên dành nhiều sự quan tâm là việc có hay không việc áp dụng các quy định của pháp luật Việt Nam về đấu thầu, về hợp đồng xây dựng có yếu tố nhà nước. Có nhiều hơn hai câu hỏi mà các bên phải trả lời để bảo vệ cho quan điểm của mình đó là vốn ngân sách nhà nước là để xác định tỷ lệ phần vốn nhà nước trong tổ chức của chủ đầu tư hoặc nhà thầu hay để xác định vốn nhà nước trong tổng vốn đầu tư của dự án xác định vốn ngân sách nhà nước là cho cả dự án hay một gói thầu nhất định. v.v. những loại vốn nào có thể được xem là vốn ngân sách nhà nước. Vốn mà chủ đầu tư sử dụng từ nguồn vốn vay của ngân hàng phát triển, vốn do nhà nước bảo lãnh v.v có thể được xem là vốn ngân sách nhà nước hay không Các yếu tố ảnh hưởng mức độ rủi ro của dự án là gì?Theo kết quả mô hình nghiên cứu “tiến độ dự án” bị tác động bởi 3 yếu tố rủi ro thiết kế: “thiết kế không phù hợp”, “năng lực người thiết kế không phù hợp”, “quy mô và mục tiêu dự án không rõ ràng”. Các hệ quả mà sự kiện rủi ro hoạt động có thể đem lại là gì?Rủi ro hoạt động có thể dẫn tới hệ quả tài chính như tổn thất bằng tiền, bị phạt do không tuân thủ, trách nhiệm và nghĩa vụ pháp lý, tài sản bị mất hoặc hủy hoại… Tại sao phải quản lý rủi ro dự án?Thực hiện quản lý rủi ro (risk management) giúp ngăn ngừa nhiều vấn đề trong dự án và giúp các vấn đề khác ít xảy ra hơn hoặc giảm mức độ ảnh hưởng của nó đối với dự án (đối với mối nguy – rủi ro xấu). Đồng thời, quản lý rủi ro hiệu quả giúp tăng khả năng và/hoặc tác động của nó tới dự án (đối với cơ hội – rủi ro tốt). Quản lý rủi ro trọng kinh doanh là gì?Quản trị rủi ro Doanh nghiệp là quá trình định hướng, ước lượng, đánh giá, kiểm soát và giảm thiểu các rủi ro có thể ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của Doanh nghiệp. Đây là một hoạt động quản lý chiến lược được thực hiện bởi các quản lý và lãnh đạo Doanh nghiệp để đảm bảo hoạt động kinh doanh ổn định và bền vững. |
